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司法中的“擬制”哲學

出處:論文網
時間:2019-03-29

司法中的“擬制”哲學

  有些東西明知其為“假”卻要硬信其為“真”,看著似騙,實則到底不是真的騙,這便是“擬制”的哲學。人類在試圖超越某種困境之時,實打實、硬碰硬并非全然好,有時需要來點空城計,以虛御實,順利超脫。事實上人生也好,生命也罷,若缺乏這種浪漫的“擬制”哲學,就會了無生趣,死板一塊,生氣損絕。1古代先賢對此就看得明白,《論語?先進篇》中:“季路問事鬼神。子曰:‘未能事人,焉能事鬼?’曰:‘敢問死。’曰:‘未知生,焉知死?’”2人鬼之間,生死之間,倒也不是或“真”或“假”、然“實”然“虛”所能夠超越的,最重要的是如何能“以神事侍人事”、實現“向死而生”,從而通達人生的真正價值與意義。而法律亦如人生,在其漫長的成長歲月中,法律要時刻面臨無所不在的“死亡”困境,必須用某種“擬制”的哲學加以超越。本文便是在這個意義上嘗試梳理司法過程中的“擬制”哲學及其對法律生長的意義,并在此基礎上闡明擬制的哲學意韻,進而關照我國當下的法治建設。

  一、“擬制”及其邏輯

  《說文解字》曰:“擬,度也。”有參照、模仿、設計的意思。“制,裁也,從刀從未,未物成有滋味可裁斷,一日止也”。有確定、決斷的意思。“擬”與“制”合成一詞便有決斷性虛構之意。擬制對應的英文為"fiction",其詞源來源于拉丁文"fictio",古羅馬中,擬制曾作為一項法律制度而存在。目前學者在使用擬制的概念上并不統一,學者盧鵬經過系統梳理認為“盡管人們對擬制的理解是紛繁復雜的, 但有一點是相同的, 即擬制是指一種法律上的不容反駁的推定或假定, 是一個‘不可推翻的推定’、‘一個善意的錯誤’、‘一個法律的假定’、‘一個超現實的虛構’。”3

  事實上,擬制無論是作為一項制度,還是散見于法律文本的各類規定中,抑或在更為抽象的形而上學層面上被使用,擬制的邏輯結構基本上是統一的,而各種概念都僅是在這一統一的邏輯下的一個外化。或許正是在這個意義上卡多佐才會說:“即使如今, 擬制甚至也并不為那些控制擬制的人們完全了解。這一過程在很大程度上是無意識的,或者幾乎是無意識的。”4

  具體看來,擬制的邏輯大致包含了以下幾個方面的構成:第一,擬制的內在表現為一種主體性的創造,因此擬制的本質是虛構。這種虛構與人的目的、價值、想象等因素勾連,具有主觀性的色彩。第二,擬制的外在表現為奴性化的模仿,因此在外在形式上看,擬制是傳統的、歷史的,為合法的外衣所遮掩的。第三,擬制的內在層面與外在層面并不是孤立的,而是互為表里、相互制約的。

  擬制的邏輯具體運用在司法運作的過程中并加以呈現,便是本文所重點討論的司法中的擬制。法官在審判過程運用擬制的邏輯是客觀存在的,而不論其是否加以言明。擬制的邏輯不僅影響到了個案的判決結果,同時也影響了法律規范、法律制度、法律理念的整體性發展與變遷。“依法判決”要求司法判決必須具備法律依據,因此從外在形式看司法判決必須具有擬制的奴性特征;“法律的發展”則要求司法具有擬制的內在主性,通過具有虛構色彩的創造來回應社會的發展。而與此同時,現有之法也在擬制內在主性的型構下改造自身,從而實現了歷史性的發展和變遷。司法活動正是不斷地博弈于嚴格和能動之間、周旋于僵化與靈活之間,并試圖仰賴擬制的哲學超越這種二元悖反,實現法的內在發展與外在協調。

  二、司法裁判的擬制思維

  (一)“死去的文本”與“活著的現實”

  從微觀層面上看,可以說任何一部作品一出生便宣告了死亡。法律文本屬“靜”,面孔統一且不宜頻繁改動;社會現實則屬“動”,千變萬化而無章法。在這個意義上可以說,沒有哪部作品能夠完成,亦沒有哪部法律可以與時代共舞,法律一經制定便落后于這個時代了。這些說法雖不無夸張,但卻真實地道出了法律文本與現實間的現實困境。立法者雖則有心,卻終難以使法律文本涵涉社會百態,故法律文本不可能做面面俱到、無一疏漏。在這個層面上看,若要求法官完全按照法律文本判決終究顯得有些“無理取鬧”,既不現實也不科學。

  19世紀西方盛行的概念法學曾試圖隱去這一困境,這多少有點掩耳盜鈴、自欺欺人的意味。他們將立法者構想成全知全能的理性象征,認為立法者不僅能夠將社會的所有問題囊括進立法的論述,還能以確定的語言和完備的邏輯形式加以表達。因此,在他們看來,法律的文本是可能做到完美無缺和邏輯自洽的。這種理性主義的傾向成就了一個法律編纂的時代,催生了人們雄心勃勃的“立法野心”,就連一生征戰沙場的拿破侖也要“作一個偉大的立法者而名垂青史”。5然而,這場盛極一時的法典編纂運動雖使得諸如《法國民法典》、《德國民法典》的傳世經典問世,但涌動在其身后的法治愿景仍顯得不切實際。在后來的歷史中,人們發現一勞永逸的立法文本并不存在,即便是系統完備的《德國民法典》也不得不經受歷史的淘洗,整修無數。而那個將法官視作“自動售貨機”的美麗幻想,在日后看來竟顯得過分簡單甚至有些荒誕。正如哈耶克所言:“有關法官能夠應當毫無例外地以一種邏輯的方式從明確的前提中推導出他的判決的觀點,一直都是而且也必定是一種虛構,因為事實上法官從來不是以這種方式審判的。”6

  到20世紀,基于對上述司法克制主義的反思,要求司法回歸現實的主張日益高漲。霍姆斯說:“法律的生命不是邏輯,而是經驗。”7 20世紀的美國還先后興起了三次司法能動主義的浪潮8,總體而言司法能動主義更多的關注“活著的現實”,強調法官在具體審查案件的過程中,可以依政治信仰或公共政策等因素偏離既定的成文法或先例,以實現個案的正義與社會的公平。但是司法能動同樣也遭到了質疑。一則作為法律適用者的法官,其并沒有權力創造法律。如果法官以立法者的身份出現勢必會影響甚至危害三權分立的基本原則。創制法律的職責從來都是屬于立法機關而非法院。二來司法機關應該被定為被動的審查者,而非積極的參與社會的變革。   那么擬制的外在奴性是否就意味著對法律生長產生阻礙的作用呢?從外在上,這種外在形式的要求對法律變革的來說是一種約束,但這種約束卻必要而且健康的。它能降解社會的巨大變動帶來的秩序動蕩,同時要求變革必須“在深思熟慮的外衣”下開展。當然,它同樣也會延緩法律生長的速度,使社會的最新動向無法及時準確地體現在法律之中。但總體而言,這是司法作為審查權之被動性的應有之義,因此擬制的外在奴性形塑了法律生長的道路,可視為是理性的一種必要負擔。

  其實,一種完滿的生長應該是內外生長的統一和協調。若沒有內在的生長,外在的生長就徒有空殼,僅是外在形式的變化。而若僅強調內在的生長,而忽略對外在生長的關懷,內在的生長也勢必沒有皈依的形制,沒有進一步發展型構的可能。因此二者要協調統一,缺一不可。而法律的發展應當是這樣一項“內外兼修”的事業。

  四、司法擬制的哲學意境及其時代關懷

  從以上的梳理中我們看到,擬制的哲學為司法提供了一條能動和克制間的妥協道路。通過這種擬制的努力,法律有望實現健康的成長。推而廣之,我們會發現擬制的哲學意境對于思慮我們當下的困境又頗多啟發。

  “老樹開新花”、“陳田種新谷”這便是擬制的內在哲學意境,亦是我們之于“老的”、“陳的”的事物的必要尊重與關懷。但是很多時候我們失落了這樣的一種關懷,尤其在我國這樣的法治后發型國家,情況更為嚴峻。在法制現代化運動的推動下,我們大刀闊斧地建立了數量可觀的現代性正式法律規范、法律制度和機構,引進了先進的法律知識與法律理念,但是由于缺乏對社會的關懷,忽視民族的本性關照,法律并沒有很好的適應社會、并未體現出其應有的功能與價值。在蘇力教授看來我國目前的法治存在五大悖論:變化與法治、法律與立法、國家與社會、理想與國情和普遍性與地方性。14而這種悖論的出現出現的一個原因便是是因為我們忽視了對于如同法律文本一樣的“現有之存在”的必要尊重,一味求大刀闊斧的革命。但是這種革命帶來的陣痛以及失落自我的苦難卻是長遠而深重的。

  從司法中的擬制我們可以看到,擬制的內在主體性之于文本雖然是虛構的,但卻是具體語境的一個縮寫。虛構的目的、價值甚至想象都是服務于現時現刻的價值追求。無論人們是否原因去相信普世價值的存在、也無論人們是能否通過理性去體認這種普世價值,它都作為一種原則指導著人們的實踐。正是基于這樣的前提,擬制的內在主性的虛構強調價值性指引的重要意義,重視能動性對于世界的改造。法治建設、法制現代化便是這一追求的典型努力。因此它們必須被堅持,因為我們身處在一個不完美的但愿意去改善的社會中,我們有望在發展中改善自己。

  但是,任何改善都不應該放棄“老樹開新花”的努力。我們目的、價值、想象不僅是虛構的,更是真實的虛構。它們真實地凝結在具體的場景與生活樣態之中,因此主體性虛構來源于真實的生活。如果明白這一點,我們就有必要將我們的法律放置在“古往今來、四方上下”的宇宙坐標中,以“一種千年的視角”15來省思法治這項深沉的志業。也只有這樣,我們才有可能了解并應對世界范圍內普遍存在的法律多元現象,并在同情的基礎上理解我們的法律如何被孕育并成長為今天的樣子,進而在認清我們時代的發展道路。因為“一時代一民族必有一時代一民族之問題與困惑,而求一時代一民族之特定解決與安頓。”16所以任何試圖去改善的人都不能脫離這一時空維度,不能缺乏之于社會空間和歷史空間中個體生命、民族生命的關懷,唯有如此那些改變才能回應生活、安頓人心。

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