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行政審批對外商投資企業股權轉讓的影響

出處:論文網
時間:2019-04-03

行政審批對外商投資企業股權轉讓的影響

  一、未經行政審批的外資股權轉讓合同的效力及報批義務的性質

  由于未經行政審批,外資股權轉讓合同的效力受到一定程度的影響。但這種影響究竟到何種程度?對此,目前主要有三種觀點:第一種認為未經行政審批的股權轉讓合同無效,對雙方均無任何法律拘束力。第二種認為未經行政審批的股權轉讓合同處于效力待定狀態,要依補辦審批情況來確定,通過審批則發生效力,未通過審批則不發生效力。第三種認為,外商投資企業股權轉讓合同因未經行政審批而未生效,但并不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。

  筆者比較贊同第三種觀點,因為外資股權轉讓合同未經行政審批而處于效力待定狀態,并不能影響合同中的報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。就合同條款的內容而言,其核心內容雖然是有關當事人之間具體權利義務關系的約定,但在此之外,還有兩類合同條款,這兩類合同條款自身的性質決定了它們必然獨立于合同的權利義務條款:一是促成合同生效的條款,二是在合同無效、被撤銷或者終止時,有關爭議解決的條款。雖然我國《合同法》第57條僅規定了后者,未對前者做出規定,但事實上二者同屬于合同中的手段性條款,一個針對“事前”,一個針對“事后”,都是區別于規定具體權利義務的其他合同條款。[1]

  還需說明的是,如果當事人未就報批義務在合同中約定,那么是否意味著不存在報批義務呢?答案顯然是否定的。即使當事人沒有就報批義務進行約定,根據誠信原則產生的法定的報批義務仍然存在。

  二、未經審批的股權轉讓合同的司法救濟

  本文擬從個案出發,分析未經審批的股權轉讓合同的司法救濟。

  南陵鵬程投資開發集團有限公司與上海橫泰經濟發展實業公司、上海申同管道有限公司股權轉讓糾紛一案,為典型的未經行政審批的股權轉讓合同糾紛案件①。本案上訴人(原審原告)為南陵鵬程投資開發集團有限公司(以下簡稱南陵公司),被上訴人(原審被告)為上海橫泰經濟發展實業公司(以下簡稱橫泰公司),原審第三人上海申同管道有限公司(以下簡稱申同公司)系中外合資(香港與境內合資)的有限責任公司,橫泰公司持有其22%的股權。2009年1月8日,申同公司召開董事會會議并形成決議同意橫泰公司將其持有的申同公司22%的股權轉讓給股東之外的人,公司其他股東均同意對該部分股權放棄優先購買權。同日,南陵公司與橫泰公司簽訂《股權轉讓合同》一份,約定橫泰公司將其持有的申同公司22%的股權作價500萬元轉讓給南陵公司,南陵公司在簽訂合同后15日內一次性付清轉讓款,南陵公司支付首付款后合同生效,橫泰公司在收到首付款后同意將股權變更登記給南陵公司。但雙方未約定將合同報有關國家審批機關批準事宜。南陵公司于2009年1月22日支付橫泰公司股權轉讓款350萬元,隨后派員入駐申同公司參與了該公司的經營管理。嗣后,各方并未就上述《股權轉讓合同》辦理報批手續,亦未辦理上述股權的工商變更登記手續。作為受讓方的南陵公司也并未就報批事宜向橫泰公司與申同公司進行過書面催告。

  本案中,股權轉讓合同未經行政審批而效力待定,作為受讓方的南陵公司,在轉讓方怠于履行報批義務的情況下,可以尋求那些司法救濟呢?

  1.判決報批。本案中雖然雙方未就報批義務進行約定,但轉讓方和外商投資企業仍需履行基于誠信原則產生的法定報批義務,根據《若干規定》第5條和第6條,受讓方南陵公司可以向轉讓方橫泰公司和外商投資企業申同公司進行書面催告,請求其在一定期限內共同履行報批義務,南嶺公司可同時請求在恒泰公司和申同公司于合理期限內不履行報批義務時自行報批。通過判決報批來實現股權轉讓。

  2.解除合同并賠償損失。根據《若干規定》第5條和第6條,受讓方南陵公司在對轉讓方橫泰公司和外商投資企業申同公司進行催告后,若橫泰公司和申同公司仍不履行報批義務,南陵公司可以請求解除合同,由橫泰公司返還其已付股權轉讓款,并賠償因此造成的損失。通過解除合同賠償損失來解決股權轉讓糾紛。

  三、外資行政審批制度之完善

  我國現行的外資審批制度為逐一審批制,外商投資企業從設立、經營、變更到終止各個環節都必須經過審批機關的批準。手續繁雜、效率低下的程序往往阻礙了當事人自由意志的表達和締約自由。實務中,很多當事人在簽訂外資股權轉讓合同后不主動履行報批義務,而是視行情作出是否報批的決定:決定對自己有利的就去報批,對自己無利的則不報批。[2]由此,我國現行的逐一審批制度過于繁雜另外商投資者望而生畏,外商投資合同簽訂后效力的不確定性也縱容了違約當事人利用行政審批逃避民事責任,不利于良好外商投資環境的形成。[3]

  現行的外資審批制度已經不符合當前我國的外商投資環境,有必要作出適當調整,由逐一審批制轉為審批制與備案制相結合,并取消不必要的審批。具體有以下三方面:

  1.實行有選擇的審批。對于國家鼓勵和允許的外商投資項目,以及投資總數額在一定限額以下的外商投資免予審批。此類外商投資有利于促進我國的經濟發展,外商投資的中小企業也不會對我國市場產生重大影響,因此無須進行審批。

  2.外資股權轉讓由審批制轉為備案制。股權轉讓體現的是當事人的意思自治,將行政審批作為股權轉讓合同的生效要件過度干涉私法自治,不利于外資的自由流動。因此外資股權轉讓合同不必通過行政審批來生效,當事人只需到相關行政機關進行備案即可。

  3.完善外資審批相關立法。2010年4月《國務院關于進一步做好利用外資工作的若干意見》。第17條明確提出了外資審批制度的改革方向和原則,調整審批內容,簡化審批程,最大限度縮小審批,增強審批透明度。改進審批方式,在試點并總結經驗的基礎上,逐步在全國推行外商投資企業合同、章程格式化審批,大力推行在線行政許可,規范行政行為。[4]然而僅規定改革方向和原則,沒有相關立法作支撐是不夠的,必須制定具體可行的規則,才能使外資審批制度的改革不流于形式并推動審批制度的發展。

  注釋:

  ①本案引自上海市第二中級人民法院(2011)滬二中民四(商)終字第982號.

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